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Mangelnde Zahlungsmoral - die Wurzel allen Übels?

18.06.2002 - vzbv; Stefan Bentrop, Referent Bauen und Wohnen

Der Beitrag ist auch erschienen in der Zeitschrift "Verbraucher und Recht" 10/2002
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Links zu den Bundestagsdrucksachen:
BT-Drucksache 14/673
BT-Drucksache 14/1246
BT-Drucksache 14/8783

Gesetzgeberische Initiativen

Die Bauwirtschaft ist in der Krise. Angesichts rückläufiger Auftragszahlen ist ein rigoroser Kampf um die Gunst des potentiellen Auftraggebers entbrannt. Der hierdurch in Gang gekommene Verdrängungswettbewerb kostet mehr und mehr Betrieben die wirtschaftliche Existenz und betrifft nicht nur, aber vor allem das klein- und mittelständische Bauhandwerk. Die Entwicklung ist alarmierend. Der Befund ist nicht neu und ruft seit rund zwei Jahren die Verbände der Bauindustrie und des Handwerks und mit ihnen die Politik auf den Plan, um durch Änderungen der Vorschriften des Werkvertragsrecht im Bürgerlichen Gesetzbuch der wirtschaftlichen Not der Betriebe ein Ende zu bereiten.

Den Schuldigen hat man ausgemacht: Es ist der Auftraggeber ohne Zahlungsmoral. Er zahlt nicht rechtzeitig oder täuscht Mängel vor und lässt es auf einen langwierigen Rechtsstreit ankommen, um möglichst spät zahlen zu müssen und den sogenannten Justizkredit ausschöpfen zu können.

Dieser Gedanke legt unmittelbar die Frage nahe, über wen genau dabei gesprochen wird. Denn "den" Auftraggeber gibt es im Baurecht nicht. Es gibt Auftraggeber, die aufgrund ihres technischen, juristischen und kaufmännischen Know-hows ihrem Auftragnehmer überlegen sind oder auch deshalb, weil sie lukrative Aufträge vergeben können und eine kontinuierliche Einnahmequelle zu sein scheinen. So können sie die Modalitäten der Vertragsabwicklung bestimmen: die öffentliche Hand, Großunternehmen, Bauträger und Generalunternehmer.
Und es gibt Auftraggeber, die weder technisch noch juristisch oder kaufmännisch versiert genug sind, ihrem Auftragnehmer Paroli bieten zu können und lediglich ihren einmaligen Traum von den eigenen vier Wänden realisiert wissen möchten: Verbraucher.

Es liegt auf der Hand zu differenzieren und bei Überlegungen zu gesetzgeberischen Maßnahmen die Auswirkungen auf die unterschiedlichen Vertragsbeziehungen zu berücksichtigen.
Lediglich zu Anfang der Entwicklung blitzte die gebotene Differenzierung kurz auf. Den Anstoß zur ersten, im Jahr 2000 in Angriff genommenen, gesetzgeberischen Initiative lieferte der von der CDU/CSU-Fraktion eingebrachte Entwurf eines Bauvertragsgesetzes (BT-Drucksache 14/673). Er sah vor, dass die wesentlichen beabsichtigten Schritte nicht für Verbraucherverträge gelten sollten. Denn es sind nach aller Erfahrung vor allem die öffentliche Hand und gewerbliche Auftraggeber, deren Zahlungsmoral deutlich zu wünschen übrig lässt. Der Gesetzentwurf der CDU/CSU-Fraktion wurde allerdings überholt von einem Gesetzentwurf der Fraktionen von SPD und BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN zu einem Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen (BT-Drucksache 14/1246). Dieser Gesetzentwurf sollte fortan Grundlage der weiteren Diskussion sein. Mit ihm wurde jede Differenzierung aufgehoben. Eine Begründung dafür, warum nun auch der auftraggebende Verbraucher ins Visier genommen wurde, sucht man vergebens.

Von einer Differenzierung ist seither keine Rede mehr, es regiert auch im Hinblick auf den Verbraucher ein einfaches Bild: Die wirtschaftlichen Probleme der Baubetriebe sind dem säumigen Verbraucher geschuldet.

Es begann mit dem Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen. Das Gesetz trat zum 01. Mai 2000 in Kraft und brachte neben einer drastischen Erhöhung des gesetzlichen Verzugszinssatzes, die einen Justizkredit nicht mehr lohnenswert erscheinen lassen sollte, ein neues Instrument: die Fertigstellungsbescheinigung (§ 641 a BGB). Dies bedeutet, dass der Unternehmer einen technischen Gutachter beauftragen kann, wenn der Auftraggeber bei Streitigkeiten über Mängel nicht zahlt. Der Gutachter prüft die Leistungen und bescheinigt gegebenenfalls deren Korrektheit, - jedoch nur, wenn die Leistungen des Unternehmers insgesamt, also nicht nur die umstrittenen Teile, mängelfrei sind. Entscheidungsgrundlage für den Gutachter sind die schriftlichen Vereinbarungen zwischen den Vertragspartnern, mündliche Absprachen spielen nur eine Rolle, wenn sie unstreitig sind. Wird die Bescheinigung erteilt, kann der Unternehmer seine Zahlung mit Hilfe der Bescheinigung im Urkundsprozess geltend machen, einem beschleunigten Verfahren, bei dem der Auftraggeber zunächst zahlen und seine Einwände gegen die Entscheidung des Gutachters danach in einem sogenannten Nachverfahren verfolgen muss.

Die Verbraucherverbände haben im Vorfeld der Verabschiedung des Gesetzes klar darauf hingewiesen, dass das Verfahren gerade für auftraggebende Verbraucher erhebliche Risiken birgt. Denn im Bereich privater Bauverträge steht nicht der säumige Auftraggeber im Vordergrund, sondern der Auftraggeber, der nicht zahlt, weil er sich darauf beruft, die Leistungen des Unternehmers seien mangelhaft. Es ist an der Tagesordnung, dass Unternehmer Bau- und Leistungsbeschreibungen verfassen und verwenden, die an Vollständigkeit und Detailliertheit vieles zu wünschen übrig lassen und dass häufig zusätzliche mündliche Vereinbarungen getroffen werden. Beides begünstigt Unklarheiten und damit Auseinandersetzungen. Vor diesem Hintergrund kann die Behauptung des Auftraggebers, die Leistungen seien mangelhaft, nicht einfach als Ausdruck "mangelnder Zahlungsmoral" abqualifiziert, sondern muss als legitime Wahrnehmung seiner Rechte anerkannt werden. Deshalb muss der Gutachter sicher und verlässlich feststellen, ob die erbrachten Leistungen korrekt oder mangelhaft sind. Dazu muss er klar wissen, welche Leistung der Unternehmer nach den vertraglichen Vereinbarungen überhaupt erbringen sollte. Genau dies kann der Gutachter aber nicht leisten. Zu klären, welche Leistungen vertraglich vereinbart wurden, ist eine juristische Aufgabe, für die ein technischer Sachverständiger nicht qualifiziert ist. Und mündliche Vereinbarungen, die es nun einmal so an sich haben, im Ernstfall bestritten zu werden, darf der Gutachter, wenn sie bestritten werden, von vornherein nicht berücksichtigen. Die Gefahr, dass der Gutachter einen Mangel als solchen nicht feststellt und damit eine falsche Bescheinigung erteilt, ist hoch. Der private Auftraggeber, der an sich zu Recht zunächst die Zahlung verweigern könnte, läuft Gefahr, ungeachtet dessen zahlen zu müssen und kann sehen, wie er in einem langwierigen Nachverfahren sein Recht erhält.

Diese Kritik wurde von vielen geteilt und insbesondere die Richterschaft war ganz überwiegend der Auffassung, dass der mit der Fertigstellungsbescheinigung beschrittene Weg erheblichen rechtsstaatlichen Bedenken begegnet. Jedoch: Wer ein klares Leitbild hat und Entscheidungsdruck verspürt, den ficht so etwas nicht an. Die Fertigstellungsbescheinigung wurde Gesetz - und bewirkte kaum etwas. Unternehmer haben nur selten von ihr Gebrauch gemacht.

Bauindustrie, Handwerk und maßgebliche Teile der Politik sehen den Grund der mangelnden Nutzung unter anderem darin, dass das geltende Recht zur Erteilung der Fertigstellungsbescheinigung vollständig mangelfreie Unternehmerleistungen voraussetzt. Offensichtlich gibt es nicht genug hiervon. Die nahe liegende Frage, ob nicht gerade deshalb mit Verfahren, in denen einem Auftraggeber Mängelrügen beschnitten werden, zurückhaltend umzugehen sei, wird nicht gestellt.

Stattdessen ist bereits das Nachfolge-Modell der Fertigstellungsbescheinigung entwickelt worden. Sowohl in Überlegungen der SPD-Fraktion zu einem Vorleistungssicherungsgesetz, das allerdings nicht auf die politische Agenda gesetzt wurde, als auch in einem Gesetzentwurf der CDU/CSU-Fraktion zu einem Forderungssicherungsgesetz (BT-Drucksache 14/8783) findet sich die sogenannte Vergütungsbescheinigung. Sie entspricht in Struktur und Verfahren im wesentlichen der Fertigstellungsbescheinigung des geltenden Rechts, darf allerdings vom Gutachter auch erteilt werden, wenn dieser Leistungsmängel feststellt; Die Bescheinigung bezieht sich dann auf die mangelfreien Leistungsteile. Die hiermit geplante Öffnung des Verfahrens lässt eine verstärkte Nutzung des Instruments erwarten, erhöht damit zugleich das Risiko von fehlerhaften Entscheidungen des Gutachters zu Lasten privater Auftraggeber. Gleichzeitig wird die Haftung des Gutachters für die Richtigkeit seiner Entscheidungen in beiden Entwürfen auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit begrenzt, seine Verantwortlichkeit für leicht fahrlässige Fehler ausgeschlossen.

Damit nicht genug befinden sich frei nach dem Motto: "Wenn der Druck nicht reicht, erhöhen wir ihn!" noch drastischere Vorschläge in der Diskussion.

Der schon erwähnte CDU/CSU-Entwurf eines Forderungssicherungsgesetzes etwa sieht vor, einen Eigentumsvorbehalt beim Bauvertrag zu ermöglichen. Er soll einem Unternehmer bei Zahlungsverzug des Auftraggebers erlauben, den Bauvertrag zu kündigen und bereits fest eingebaute Gegenstände (wesentliche Bestandteile) wieder wegzunehmen, um sie anderweitig verwerten zu können. Für den Unternehmer wird dies wirtschaftlich selten etwas bringen. Was bleibt, ist die Möglichkeit der Drohung und die Einladung zu unternehmerischer Selbsthilfe. Man stelle sich vor, welche Szenen sich auf der Baustelle abspielen, wenn der Unternehmer vor den Augen des Verbrauchers daran geht, die gerade installierte Heizungsanlage wieder herauszureißen oder das frisch gedeckte Dach abzudecken.

Und auch das gesetzliche Grundprinzip, dass der Unternehmer vorleistungspflichtig ist, wird in Frage gestellt. Man hält es für diskussionswürdig, dass der Auftraggeber zahlen soll, bevor er eine Leistung des Unternehmers erhält. Der Auftraggeber könne ja durch eine Zahlungsbürgschaft gesichert werden. Eine Bürgschaft ist kein Bargeld, sondern gibt lediglich einen Zahlungsanspruch, der gegen den Bürgen durchgesetzt werden muss und bedeutet deshalb nichts anderes, als dass der Verbraucher notfalls seinem gezahlten Geld hinterher laufen muss. Und ein lange anerkanntes, mit § 641 Absatz 3 BGB verbrieftes Recht, auf Mängel mit dem Einbehalt eines Mehrfachen der voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten reagieren zu können, der sogenannte Druckzuschlag, fiele ersatzlos weg. Beides ist allgemein bekannt, scheint aber nicht sonderlich zu interessieren.

Aus Sicht des Verbrauchers ist allen dargestellten Maßnahmen und Überlegungen eines gemeinsam: Man stürzt sich einspurig auf das schwächste Glied der Kette und vermeidet zu sehen, was vielleicht ein eigener Lösungsbeitrag von Bauindustrie und Handwerk sein könnte. Anderenfalls käme man wohl zu folgenden Fragen:

• Welches schützenswerte Interesse hat ein Unternehmer, einen auftraggebenden Verbraucher mit nebulösen und streitanfälligen Bau- und Leistungsbeschreibungen zu konfrontieren? Die Verbraucherverbände fordern seit langem, die Anforderungen an Vollständigkeit und Detailliertheit von Bau- und Leistungsbeschreibungen gesetzlich zu normieren. Dies würde Klarheit schaffen und eine zügige Beurteilung erhobener Mängelrügen erlauben.


• Wird die wirtschaftliche Situation eines klein- und mittelständischen Betriebs, der sich als Subunternehmer eines Bauträgers oder Generalunternehmers verdingt, nicht vielleicht mehr durch diesen als durch den Endkunden, den Verbraucher bestimmt? Zahlreiche klein- und mittelständische Betriebe klagen über unberechtigte Zahlungskürzungen ihres Auftraggebers, zum Beispiel durch vorgetäuschte Mängel, die der Endkunde, der Verbraucher, gar nicht gerügt hat. Vielleicht ist auch www.handwerkerschutz.net ein Beitrag zu diesem Thema. Es handelt sich um eine Selbsthilfe-Internetplattform von Handwerkern, auf der diese ihre Erfahrungen mit nichtprivaten Auftraggebern austauschen können, um sich vor unliebsamen Überraschungen zu schützen. Eine von Verbänden, Kammern und Innungen getragene Förderung klein- und mittelständischer Unternehmen mit dem Ziel, deren Position zu stärken, böte vielleicht auch Abhilfe.


• Wie ist es im Bereich klein- und mittelständischer Unternehmen um Konzepte und Begleitung der Existenzgründung und um die Praxis der Kreditvergabe und -abwicklung durch Kreditinstitute bestellt? Bestehen hier Defizite, deren Veränderung die wirtschaftlichen Rahmenbedingungen der Betriebe verbessern könnte?